A retórica dos juízes perante a crítica política de suas decisões

Por João Maurício Adeodato.

Começo agradecendo a Tercio e a Sônia, mais uma vez, pelo super honroso convite de estar aqui com pessoas tão ilustres.

Como primeiro pressuposto, para quem não sabe, eu me considero um retórico.

Isso significa que não existe uma natureza intrínseca da atividade judicial, como não existe uma natureza intrínseca de autonomia fiscal, separação de poderes ou qualquer outra expressão linguística. Os discursos humanos lutam para prevalecer, e qual prevalecerá dependerá de um sem-número de vicissitudes reais e eventuais, como no rio de Heráclito. Isso porque, além de vago e ambíguo, todo discurso é dotado de porosidade. O mesmo signo varia em ambiguidade e vagueza ao longo do tempo e do espaço — Tercio nos deu um exemplo disso em sua fala inicial.

E o meu segundo pressuposto, olhando para o mestre Celso Lafer, é que o poder não se toma de quem o tem, já dizia Hannah Arendt. Ao adquirir mais visibilidade perante a mídia e também mais poder, talvez por inépcia de outros poderes como o legislativo, que deixa o judiciário decidir sobre as coisas mais comezinhas, o Supremo também passou a ser mais atacado e cobrado. Se se politizou, paga um preço por isso. Daí a pretensão original de neutralidade. Por isso que os tribunais de países desenvolvidos, regra geral, se resguardam mais, e o público não sabe dos detalhes, como proporção da maioria, relatoria, mas apenas que o tribunal decidiu.

No Brasil, ainda temos a TV Justiça, além da mídia em geral, o que, ao mesmo tempo, fortalece e enfraquece os membros do Supremo, como o ministro [Dias Toffoli] nos deixou entrever agora em sua fala. A má repercussão do STF em números só começa em 2014, quando ministros principiam a ser expostos individualmente, o que causou um incômodo por conta de estatísticas de eficiência e ineficiência. E, no Brasil, o problema mais notável é devido à transmissão televisiva de julgamentos do Supremo, única no mundo atual.

Uma pesquisa empírica publicada no final de 2017, levada a efeito pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, pelo colega Felipe Lopes, mostrou que a exposição midiática aumenta em cerca de meia hora e em 26 páginas os votos dos componentes do tribunal. Natural, é humano, demasiadamente humano. Isso já leva autores, como o colega Ivo Gico, do UNICEUB, a afirmar que as funções políticas e legislativas do judiciário são elementos inafastáveis de qualquer sistema jurídico que veda o non liquet — o non liquet é a obrigatoriedade de decidir, uma característica do direito dogmaticamente organizado contemporâneo, e que não está sempre presente [na história humana], como no caso, por exemplo, em Salomão e Pilatos. Mas hoje essa obrigatoriedade existe.

Todavia, esses autores não mencionam outros fatores que me parecem importantes e técnicos, como o distanciamento entre texto e norma, por causa da complexidade social, e o corolário do enfraquecimento do poder legislativo, que é quem faz textos. Lembro que em 1988 os legalistas atacavam o poder executivo e suas medidas provisórias. Agora, é o ativismo judicial. Comum a ambos é o enfraquecimento do texto.

Então, minha primeira tese é que em uma sociedade altamente diferenciada, os signos linguísticos tendem a se distanciar cada vez mais de seus significados concretos. No caso do direito, os textos normativos passam a ser compreendidos diferentemente pelos diversos indivíduos e grupos, vez que cada um reage a seu modo diante de qualquer discurso. Expressões como as que falei acima, ou homem médio, interesse público, moderação de meios, direito adquirido e demais termos abundantes na legislação. Isso torna o texto da lei menos funcional no trato com os conflitos, e faz com que os significados só possam aparecer na decisão concreta, evento a evento.

Sugiro, então, que, com a crescente complexidade, repito, o texto e a norma estão cada vez mais separados. Há uma dissociação entre o texto original e seus consequentes desdobramentos. A sociedade complexa não podia mais responder à extrema diferenciação por meio de conteúdos éticos consensuais. O consenso se torna mercadoria escassa, como ensinam Luhmann e Tercio Ferraz.

A solução do Ocidente, a Europa e seus satélites, foi colocar a democracia plebiscitária, posto que ninguém consegue definir o que é a vontade geral de Rousseau. O que é isso? O Volksgeist de Savigny ou o Objektiver Geist de Hegel? A solução é contar cabeças. A princípio com restrições censitárias e incapacitarias, como o Ministro Toffoli mencionou, porém cada vez num caminho da universalização.

Daí o conceito de validade, que é central na dogmática jurídica. Ela vem de autoridade, quem decide, e rito, como se decide. Isso pode ser simplificado, como o professor Luhmann fez, pela palavra procedimento. O preço da procedimentalização é aquilo que se decide, o conteúdo ético de dizer o direito, a juris-dicção, perde importância. Diante do quem e do como. O direito, claro, tem que fixar o que deve ser, mas sempre há um novo procedimento para modificar esse conteúdo.

De uma perspectiva analítica, realista e retórica, que eu sei que não é trivial para o senso comum, quando se fala em Constituição, fala-se do texto. Contudo, é impossível um controle exclusivo pelo texto na sociedade complexa. É preciso abandonar essa ilusão textual, como eu gosto de chamar, embora ela seja altamente funcional.

Detectada modernamente pela linguistische Wende, a virada linguística de 100 anos atrás, que começou em Viena, porém antiquissimamente sabida pelos retóricos e sofistas. Não há “a” Constituição. O controle só pode ser institucional, o que eu chamo de controle público da linguagem. Partir de um texto bem-feito é uma parte essencial dessas instituições. As técnicas legislativas e decisórias são importantes. Não estou dizendo que o texto é inútil, mas que é apenas uma parte, e que pode ser uma parte sem nenhuma importância, como vimos na não aplicação da sanção de oito anos sem direitos políticos que o texto da Constituição prescreve para um presidente impedido (caso Dilma Roussef). Dependendo do contexto, o texto pode ser realmente nulo. Normalmente ele desempenha algum papel.

Então, qualquer relato pode ser verdade? Para a retórica realista, infelizmente, sim. É a condição humana. Não se pode diferenciar, como eu disse aqui o ano passado, real news de fake news. A vitória do relato toma geralmente por base entimemas, juízos de probabilidade. Mas isso, como acabei de dizer, pode não ocorrer dependendo do contexto. Veja um exemplo, para o argumento de autoridade, a da verdade como warranted assertibility do pragmatismo de John Dewey. Essa citação que eu vou fazer é de Bertrand Russell, que é contra John Dewey, criticando-o:

“Mas se a verdade, ou melhor, a assertividade garantida, depende do futuro, então, na medida em que se ache em nosso próprio poder alterar o futuro, está em nosso próprio poder alterar o que se deve asseverar. Isso amplia o poder e a liberdade humanos. César atravessou o Rubicão, eu, Bertrand Russell, consideraria uma resposta afirmativa como inalteravelmente necessária para um evento passado. Dr. Dewey decidiria se responder sim ou não, mediante uma apreciação de eventos futuros. E não há qualquer razão para que esses eventos futuros não possam ser dispostos pelo poder humano, de modo que tornem mais satisfatória uma resposta negativa. Se eu achar muito desagradável a crença de que César atravessou o Rubicão, não é necessário que me deixe tomar de estúpido desespero. Posso, se tiver habilidade e poder suficientes, arranjar um ambiente social em que a afirmação de que ele não atravessou o Rubicão terá assertividade garantida.”

Esse fenômeno não é novo, amigos e amigas. É por isso que Tiradentes é o mártir da independência e não o Frei Caneca. Tiradentes é mineiro, e Frei Caneca é pernambucano. A doação de Constantino só foi desmascarada por Lorenzo Valla mais de mil anos depois. A fé remove montanhas entre os seres humanos. Sim, as montanhas das evidências. Depende do preconceito ontológico da ideia de verdade, que é o mais bem sucedido dos relatos humanos.

Eu não vou poder expor aqui minha tese sobre o nascimento da verdade, mais uma das grandes maravilhas das matemáticas, isso fica para outra oportunidade: o traslado das matemáticas para os outros assuntos humanos devido ao seu sucesso. Um tema muito interessante. Fica para a próxima feiticeira.

Vejam o livro da Associação Internacional de Filosofia Jurídica e Social (IVR), da qual sou diretor. Só se fala em verdade. O professor Robert Alexy estará amanhã no Recife — está chegando agora, se tudo der certo, a meu convite. Centenas e centenas de pessoas, todas as inscrições esgotadas, mais de mil pessoas na fila. Isso é o sucesso do discurso da verdade. Claro, eu não concordo com nenhuma palavra do que o professor Alexy diz, mas o sucesso dele está aí.

A solução mais adequada para dificultar essa total arbitrariedade intrínseca ao discurso humano é desenvolver instituições que fiscalizem esse relato vencedor, impedindo o voluntarismo pessoal, sobretudo quando o autor do relato tem poder, que pode ser definido justamente como essa possibilidade de estabelecer o relato vencedor. Poder é isso. Quanto mais pessoas envolvidas contra esse poder monocrático e quanto mais variarem os poderosos, mais adequado, na minha opinião, será o relato. O problema é que o Brasil nunca desenvolveu instituições e essa é uma das grandes facetas do subdesenvolvimento.

Por isso, a retórica realista que eu defendo é radicalmente pela democracia, com a inclusão de todos no debate, o que envolve a questão da educação, e é contra todo tipo de reeleição, vitaliciedade, estabilidade, em suma, tudo aquilo que fortaleça o poder. A utopia política da retórica é fazer do poder um fardo, um fardo temporário ainda por cima, pois é o poder aquilo que mais desestrutura a alma humana nessa bolha de linguagem em que vivemos. Tampouco posso me concentrar nos detalhes antropológicos de Arnold Gehlen, que isso fique também para outra Feiticeira, se Tercio e Sônia me convidarem.

O importante para o cidadão que busca o conhecimento é separar a retórica estratégica da retórica analítica, uma distinção que Aristóteles e Nietzsche colocaram, mas, felizmente, não desenvolveram, deixaram essa tarefa para depois. A atitude estratégica é natural. A analítica precisa ser buscada, procurada e dá trabalho. Todo ser humano é estratégico. Ele quer impor o seu relato como relato vencedor. Por isso aquela questão antropológica do poder que acabei de falar. Então, quando o ouvinte sabe do papel estratégico, o orador se fragiliza. Daí a estratégia que nós vimos nosso mestre Joaquim Falcão usar ontem. Sem fazer juízo de valor, aí vem a frase, muitas vezes com juízos de valor. É uma estratégia retórica muito conhecida.

Ao argumentar, parecer analítico é uma atitude que sempre fortalece o discurso. Mas, enquanto estratégia, ela pode ser enfraquecida pela própria retórica analítica. Eu não estou dizendo que Joaquim queria ser estratégico. Estou só dizendo que ele usou isso e me causou interesse. E, por isso, o grande retórico Heinrich Lausberg, em seu livro Elementos de Retórica Literária, diz que, no dia em que todos souberem retórica, a retórica se acabará. Nós perderemos nossos empregos.

Colocando a coisa prática, colegas, é perfeitamente legítimo que advogados de acusados por corrupção defendam que a prisão após condenação em segunda instância é inconstitucional. Contudo, é preciso estar claro para todos que a interpretação que tais pessoas combatem, ou seja, que a prisão é constitucional, lhes causará um prejuízo grande e que há fortes interesses egoístas, inclusive econômicos, por trás de tudo o que dizem e fazem. Não é como quando eu argumento. Da mesma maneira em que há interesses e vaidades nos argumentos dos heróis morais do Ministério Público e do próprio judiciário. E é também por isso que a doutrina é tão necessária num país ignorante como este, no qual a própria imprensa é partidarizada, estratégica, e não transmite credibilidade analítica. A função da doutrina é dar essa credibilidade analítica. Não só da doutrina, mas também de outras instituições como a própria imprensa. A doutrina hoje é uma bajulação dos senhores ministros, não se vê praticamente nenhuma crítica.

Então, minha segunda tese pode ser assim expressa. Depois de o executivo e o judiciário terem tomado mais e mais poder do legislativo, idealizado por Montesquieu e sua separação de poderes, hoje aumenta mais e mais a criação do direito por instâncias pulverizadas, muitas das quais sequer pertencem ao âmbito do Estado. E parece que nós não estamos dando a devida atenção a isso. Quer dizer, além de funcionários públicos sem qualquer vinculação com o poder judiciário, as decisões jurídicas estão também nas mãos de trabalhadores de empresas privadas, nacionais e multinacionais, agências reguladoras, instituições terceirizadas, as quais decidem sobre muitos dos aspectos mais importantes da vida diária jurídica, como taxa de câmbio, segurança, tarifa de energia, comunicações.

A meu ver, esvaziando o debate, daí essa segunda tese que eu queria trazer para vocês, gira em torno desse chamado ativismo judicial sobre se quem cria o direito é o legislativo ou o judiciário. Alguns exemplos são a Comissão de Valores Imobiliários, o Conselho de Recursos Fiscais. Claro que, se a gente recorrer, tudo vai chegar, de alguma maneira, ao Supremo. Mas não esqueçam que a imensa maioria das lides não chegam sequer ao judiciário, quanto mais ao Supremo. Parece que há uma hipertrofia que precisa ser reduzida pela observação doutrinária. Que coisa mais importante do que a tarifa do Netflix? A isso eu chamo a pulverização ou fragmentação da decisão. As questões importantes do dia a dia, muitas delas, não são resolvidas pelo judiciário. E se não é anacrônico, breve será esse debate sobre o ativismo judicial.

Muito obrigado!